[노동] 업무상 요양 휴업기간 해고제한의 기준과 실제

정경심 공인노무사

1. 머릿말

근로기준법 제23조 제2항은, 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 규정해 해고를 제한하고 있습니다. 매우 단순한 기준 같지만, 실제 이 규정을 현실에 적용할 때 많은 논란이 있습니다. 여기에서는, 해고가 제한되는 업무상 요양을 위한 휴업기간을 실무적으로 어떻게 판단하는지, 판례의 사례를 들어 살펴보기로 합니다.

2. 해고가 제한되는 업무상 요양을 위한 휴업기간의 판단 및 사례

(1) 업무상 요양을 위한 휴업이 전제

근로기준법에서 업무상 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일간(이하 '업무상휴업기간'으로만 표시)은 해고를 금지하고 있는 취지는, 근로자가 업무상의 재해로 인해 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함에 있습니다.

따라서 근로자가 업무상의 부상 등으로 치료중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우, 또는 업무상의 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위해 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 법조의 해고가 제한되는 휴업기간에는 해당하지 않습니다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결).

(2) 해고제한 대상이 되는 휴업기간, 정상적 출근의 의미

위 대법원 판결은 해당 사건에서 "현재 많은 호전이 있어 일상생활 및 직장생활이 가능하다는 진단을 받았고" 실제로 "정상적으로 출근을 한 사실을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 위 소외인의 요양을 위한 휴업기간은 통원치료가 끝나 정상적으로 출근할 수 있게 된" 때까지로 봐야 한다고 판시했습니다.

따라서 이 사건에서는 일상생활 및 직장생활이 가능하게 됐다고 진단받은 시점 전까지는 그 치료기간 중 회사에 나와 파업농성을 주도했다고 하더라도 그것이 해고가 제한되는 휴업기간이 아니라고 볼 수는 없다고 했습니다.

대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결은 해고금지의 대상에서 해제되는 정상출근의 의미에 대해서 직접 설명하고 있습니다. "'정상적으로 출근하고 있는 경우'라 함은 단순히 출근해 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근해 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다"고 했습니다.

업무상 질병인 좌우 견관절 근막동통 증후군 및 만성 경추부 염좌로 요양하고 휴업하던 중 상당한 기간 대리운전을 해 근로복지공단으로부터 부정수급한 휴업급여를 환수당한 경우 대리운전을 한 기간은 해고가 금지되는 요양으로 인한 휴업기간에 해당되지 않습니다(인천지법 2008. 5. 1. 선고 2007가합6938 판결).

(3) 부분휴업의 경우에도 해고제한 대상이 되는지: 대법원 2018두43958 판결

대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결은 부분휴업의 경우에도 해고제한이 적용되는 휴업기간에 포함된다고 설시했습니다. 법원은 휴업기간의 해고제한 규정의 취지를 전제하면서 "요양을 위해 필요한 휴업에는 정상적인 노동력을 상실해 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실해 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분휴업도 포함된다"고 했습니다.

위 대법원 사건에서 부분휴업의 경우에도 해고제한이 되는 휴업기간이라고 한 것이 휴업기간의 범위에 대한 확장이라고 할 수는 없습니다.

다만, 출근해 일부 시간만 근로하거나 요양기간 중 일부기간은 출근하고 일부기간은 휴업하는 것을 부분휴업이라고 할 수 있다면 그 경우에도 해고가 제한되는 휴업기간으로 보아야 한다며 구체적인 예시를 든 것으로 보입니다.

특히, 급성기의 요양기간에는 휴업을 하지만, 급성기가 지나고 호전상태에 이르면 취업을 하면서 근로시간의 일부를 할애해 통원치료하는 것이 다반사입니다. 이러한 부분휴업 상태도 휴업기간으로 봐야 한다는 것입니다.

실제, 위 사건의 근로자는 연구실에 배치된 시용 연구원으로 2015. 12. 10. 사업장을 이전하는 일을 하던 중 서랍장을 옮기다가 허리부상을 입고 입원해 수술을 권유받았으나 비수술요법으로 치료를 받으면서 연구실에서 전환배치된 조립실로 계속 출근해 업무를 수행했습니다. 이 근로자가 조립실로 계속 출근을 하던 중 사용자는 수습사원 근무평가 결과를 바탕으로 2016. 1. 13. 본채용을 하지 않기로 결정했습니다. 근로자가 산재보험 요양신청을 위해 2016. 1. 12. 받은 소견서에는, 근력 저하 소견이 있어 8주간 통원치료가 계상되고, 통증이 있으나 활동이 어느 정도는 가능하다는 등의 사유로 '부분취업치료가능'이라는 소견이 기재돼 있습니다. 근로복지공단은 이 근로자에 대해 2016. 1. 19.부터 요양을 승인했습니다.

법원은 위 소견서상 '부분취업치료가능'은 부분휴업을 의미하는 것이고, 이와 같이 전적으로 휴업을 하는 것은 아니고 출근은 하지만 치료가 필요하다면 해고가 제한되는 휴업기간으로 봐야 한다고 설시한 것입니다. 이때 실제로 근로자가 근로시간 전부를 취업했는지, 일부 시간만 취업했는지는 휴업기간을 판단하는 절대적 기준이 아닙니다. 근로자가 제공할 수 있는 근로가 정상적인 건강상태에서의 노동력 상실이 없는 근로제공이었는지 아닌지가 관건이 될 것입니다. 근로시간 전부를 제공했다 하더라도 일과후에 계속 통원치료를 하거나, 매우 피로한 상태가 돼 효율적인 요양에 지장이 초래된다면 휴업기간이라고 봐야 할 것 같습니다.

(4) 업무상 재해 여부가 미확정 상태인 경우

실무에서 왕왕 제기되는 것 중 하나는, 사용자로부터 또는 근로복지공단으로부터 업무상 재해라는 판단을 받지 못한 때에도 해고가 제한되는지의 문제입니다. 여기서의 기준 역시 해고 당시 비록 근로복지공단으로부터 업무상 요양으로 인한 휴업기간 인정을 받지 못한 상태라 하더라도 추후 소급해 업무상 요양이 승인됐다면 그 해고는 근로기준법 제23조 제2항에 해당한다고 봅니다.

위 부분휴업도 해고제한이 되는 휴업기간이라고 판시한 대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결에서도 근로자가 아직 산업재해 요양신청을 하지 않은 시기에 해고통지를 했고, 근로자는 해고통지를 받은 날로부터 며칠 후 근로복지공단에 요양 신청을 했는데, 법원은 이 해고 시점은 해고가 제한되는 휴업기간이라고 판시했습니다.

위 사례와 달리 해고 이후 재판에서 업무상 재해가 인정되지 않아 해고한 시기는 해고가 제한되는 휴업기간이 아니라고 판단된 사건도 있습니다. 자신의 요통 등이 과거 업무상 재해로 인정받았던 기존증의 재발이라고 주장하면서 회사의 거듭되는 휴직권유에도 불구하고 업무상 재해임을 주장하고 무단결근을 계속한 근로자에 대해 퇴직처리한 사안에서 법원은 "요양비를 청구했으나 근로복지공단은 2011. 2. 28. 이를 부지급하는 처분을 했고, 이에 원고가 서울행정법원으로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기했으나, 2013. 1. 25. 패소한 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 참가인이 원고를 퇴직처리한 2010. 10. 8. 경 원고에게 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업의 필요성이 있다고 볼 수 없다”고 판시했습니다(서울행정법원 2013. 3. 22. 선고 2011구합11181 판결).

(5) 해고를 회피하기 위해 업무상 요양신청이나 휴업을 하는 경우

근로자가 업무상 요양을 하고 있다 하더라도 근로제공에 아무런 지장이 없이 정상출근을 하고 있다면 해고제한이 적용되는 휴업기간이라고 할 수 없습니다. 판례는 업무상 재해의 요양을 위한 본연의 목적이 아니라 해고를 회피하기 위해 업무상 재해 요양신청을 했다고 의심되는 경우 그 기간의 성격에 대해 엄격하게 판단하고 있습니다.

법원은, 근로자의 귀책사유로 해고예고통지를 하자 항의하던 와중 폭행을 당해 타박상, 좌상, 염좌 등으로 4일만 병원에 입원하고 퇴원 이후 통원치료기간 중에도 오전에는 출근하고 오후에는 개인적인 일을 보러 퇴근했고, 해고통지서를 받고서야 산재 요양신청을 해 요양승인을 받은 점을 보면, 근로자가 요양급여를 받은 기간을 해고가 제한되는 해고가 제한되는 휴업기간에 해당한다고 볼 수 없다고 합니다(서울행정법원 2004. 7. 2. 선고 2003구합35656 판결).

정리해고를 앞두고 산업재해 요양신청을 해 승인됐으나 해고가 제한되는 휴업기간으로 인정되지 않은 사례도 있습니다.

법원은, 2001년 요추간판탈출증으로 산재 승인을 받았던 근로자가 "이 사건 정리해고일인 2009. 6. 8.을 전후해 요통을 호소하며 병원에서 진료를 받고, 검사를 받은 결과 제4-5요추간판탈출증(재발성) 등의 병명으로 진단을 받았으며, 그 소견서를 참가인의 산재담당자에게 제시한 사실이 있다 하더라도 원고가 이 사건 정리해고일에 노동력을 상실해 정상출근이 불가능한 상태였다고 보기는 어렵다"고 판시했습니다(서울행정법원 2010. 10. 22. 선고 2009구합53540 판결). 법원은 위 정리해고일 무렵 근로자가 창원에서 평택까지 올라가 파업에 참여하는 등의 건강상태를 고려해 위와 같이 판단한 것입니다.

3. 결론

이상과 같이 업무상 휴업기간 해고금지 규정 해석에 대한 판례의 입장은 재해근로자보호의 목적에 매우 충실한 것으로 보입니다. 따라서, 해고를 회피할 분명한 목적으로 이 규정을 악용하는 것이 아닌 한, 기업의 입장에서는 엄격한 기준으로 이 규정을 해석하고 운용해야 할 것입니다.